15 janvier 2009
UBS et HSBC, dépositaires de fonds Madoff, attaqués en justice. Mais qui était dépositaire du contrôle interne à la Sogé ?
UBS et HSBC, dépositaires de fonds Madoff, attaqués en justice. Mais qui était dépositaire du contrôle interne à la Société Générale ?
Dès le 22 décembre 2008, Le Figaro, dans un article intitulé "Les banques UBS et HSBC se retrouvent sur la sellette", pose la question de la responsabilité des banques dépositaires des fonds Luxalpha et Thema International Funds, deux Sicav luxembourgeoises et irlandaises dont les pays de référence ont adopté la directive européenne sur les OPCVM.
http://www.lefigaro.fr/placement/2008/12/22/05006-20081222ARTFIG00235-les-banques-ubs-et-hsbc-se-retrouvent-sur-la-sellette-.php
La Directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 sur les OPCVM indique que la garde des actifs est confiée à un dépositaire qui est responsable de tout préjudice subi par les participants résultant de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations. Parmi ses obligations, il revient au dépositaire de s'assurer que les produits du fonds sont affectés conformément à la loi et au règlement du fonds et que dans les opérations portant sur les actifs du fonds, la contrepartie lui est remise dans les délais d'usage.
Cela permet-il de trancher quant à la responsabilité d'une banque dépositaire lorsque le gestionnaire de l'OPCVM a investi dans des fonds frauduleux sans qu'aucune instance de régulation ou autre tiers ne soit au courant de la fraude ?
Ce n'est pas clair et ce sera aux tribunaux saisis de trancher.
Pourtant, le communiqué de presse du 2 janvier 2009 de la CSSF (équivalent au Luxembourg de la SEC aux Etats-Unis et de l'AMF en France) martèle que "lorsque des actifs d'un fonds sont déposés par la banque dépositaire auprès d'un tiers, ces dépôts se font sous la responsabilité de suivi et de supervision de la banque dépositaire, ce qui implique que le dépositaire doit savoir à tout moment de quelle façon les actifs du fonds d'investissement sont investis et où et comment ces actifs sont disponibles."
UBS et HSBC ont dû avoir quelques sueurs froides à la lecture de ce communiqué tranchant.
Je suis tombé sur un exemple d'OPCVM qui ne va pas arranger les affaires d'HSBC par exemple. La situation financière du Fonds Commun de Placement ModValor à fin novembre 2008 montre que le FCP est profilé prudent. La preuve qu'il est prudent, il détient fin novembre 2008 14,8% de Luxalpha American Select, OPC de droit luxembourgeois. Caractéristique de l'OPC ? Diversifié à l'international à dominante de taux. Sous-entendu lorsqu'on parle de produit de taux, sans risque.
Quant on sait que Luxalpha faisait du Madoff qui faisait (théoriquement) de l'arbitrage sur des actions et indices US, on croît rêver. Il faisait du 12% de rendement, mais façon Ponzi.
HSBC devra sûrement répondre de cela et de bien d'autres choses.
Bref, la boîte noire avait un joli paquet cadeau de couleur "sans risque", mais l'intérieur n'était pas reluisant : un schéma de Ponzi sauce Madoff.
Alors effectivement que les dépositaires rendent des comptes semble justifié, car il est trop facile d'empocher les commissions de toute sorte et de s'exonérer de toute responsabilité lorsque les choses tournent mal.
Sauf que cette problématique me fait curieusement penser à la Société Générale. Dans le rôle de Bernard Madoff qui a dissimulé les vraies opérations Jérôme Kerviel. Et dans le rôle du dépositaire du contrôle interne ? Le Président Directeur Général de la Société Générale au moment des faits, Daniel Bouton.
Les class actions en vigueur aux Etats-Unis n'apparaissent que plus pertinentes. D'ailleurs, pour avoir lu le détail de l'une d'entre elles, et comme je le faisais dans mon livre sur la fraude à la Société Générale (chapitre XI Le contrôle interne à la Société Générale), les avocats appuient leur exposé sur des extraits des documents de référence de la banque sur le contrôle interne, par exemple le rapport du Président sur le contrôle interne. Tout est sous contrôle, sauf que le contrôle interne a défailli !
De la même manière que la responsabilité du dépositaire des fonds Luxalpha et Thema International Funds, respectivement UBS et HSBC sont mis en cause gravement, les class actions devraient aboutir à ce que les dirigeants de la Société Générale soient gravement mis en cause par l'entremise de la défaillance du contrôle interne.
Et encore, en quoi UBS et HSBC auraient pu empêcher la fraude Madoff ? Sûrement plus difficilement que dans l'affaire de la Société Générale, alors qu'existaient plus de 90 alertes internes ainsi que des alertes externes critiques, en provenance d'Eurex notamment.
La Société Générale aurait donc tout intérêt à faire profil bas dans l'affaire Madoff, même si, et il convient de féliciter les équipes à l'origine de cette décision, la Société Générale est restée à l'écart des produits Madoff.
Jean de Belot défendait la Société Générale dans l'affaire Kerviel, il attaque UBS et HSBC dans l'affaire Madoff, dans une flagrante incohérence
Dans l'émission de BFM le 9-10 de Stéphane Soumier était à nouveau invité Jean de Belot, qui avait défendu la Société Générale dans l'affaire Kerviel. Jean de Belot Président d'Aria Partners, défend maintenant des investisseurs français qui ont perdu de l'argent en investissant dans les fonds Luxalpha et Thema International Funds; Jean de Belot met en cause la responsabilité des banques dépositaires, UBS et HSBC.
Stéphane Soumier pose la question "on peut pas évoquer un accident ? c'est pénal c'est criminel"
Jean de Belot réplique "mais attendez vous avez 2 solutions, où vous passez par un système dans lequel vous êtes sous régulation et c'est votre engagement, UBS c'est pas des gens qui ont commencé à faire de la banque hier matin ..".
La Société Générale non plus ce ne sont pas des gens qui ont commencé à faire de la banque hier matin.
Et dans le document de référence 2007 de la Société Générale, le rapport du Président sur le contrôle interne fait 10 pages. 10 pages dans lesquelles il n'est pas fait mention d'un problème fiabilité du contrôle interne de la banque.
Quelques extraits :
"Près de 2000 collaborateurs sont dédiés à la maîtrise et au contrôle permanent des risques."
"La Société Générale consacre des ressources très importantes à l'adaptation des moyens de gestion et de suivi des risques du Groupe. En particulier, les systèmes d'information sont continuellement adaptés aux évolutions des produits traités et des techniques de gestion du risque associés".
On a pu constater que tel n'était pas le cas au regard des chantiers de mise à niveau mis en place postérieurement à la fraude et supervisés par PWC.
La Société Générale, par son Président, s'engageait donc, en décrivant de manière aussi consensuelle le contrôle interne, sans en indiquer les faiblesses, à garantir que le contrôle interne était bien en place.
Or, il a largement défailli, comme mon livre l'a démontré, et comme de nombreux observateurs (journalistes, professionnels) l'ont affirmé également.
C'est marrant, ce conseiller de la Société Générale, Jean de Belot, ne mettait pas en cause la responsabilité de la Société Générale dans l'affaire Kerviel, se concentrant sur le trader, alors que le Président du Conseil d'administration de la banque était le garant du contrôle interne.
La question de l'honnêteté intellectuelle ne se pose-t-elle pas ?
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