15 janvier 2009
UBS et HSBC, dépositaires de fonds Madoff, attaqués en justice. Mais qui était dépositaire du contrôle interne à la Sogé ?
UBS et HSBC, dépositaires de fonds Madoff, attaqués en justice. Mais qui était dépositaire du contrôle interne à la Société Générale ?
Dès le 22 décembre 2008, Le Figaro, dans un article intitulé "Les banques UBS et HSBC se retrouvent sur la sellette", pose la question de la responsabilité des banques dépositaires des fonds Luxalpha et Thema International Funds, deux Sicav luxembourgeoises et irlandaises dont les pays de référence ont adopté la directive européenne sur les OPCVM.
http://www.lefigaro.fr/placement/2008/12/22/05006-20081222ARTFIG00235-les-banques-ubs-et-hsbc-se-retrouvent-sur-la-sellette-.php
La Directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 sur les OPCVM indique que la garde des actifs est confiée à un dépositaire qui est responsable de tout préjudice subi par les participants résultant de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations. Parmi ses obligations, il revient au dépositaire de s'assurer que les produits du fonds sont affectés conformément à la loi et au règlement du fonds et que dans les opérations portant sur les actifs du fonds, la contrepartie lui est remise dans les délais d'usage.
Cela permet-il de trancher quant à la responsabilité d'une banque dépositaire lorsque le gestionnaire de l'OPCVM a investi dans des fonds frauduleux sans qu'aucune instance de régulation ou autre tiers ne soit au courant de la fraude ?
Ce n'est pas clair et ce sera aux tribunaux saisis de trancher.
Pourtant, le communiqué de presse du 2 janvier 2009 de la CSSF (équivalent au Luxembourg de la SEC aux Etats-Unis et de l'AMF en France) martèle que "lorsque des actifs d'un fonds sont déposés par la banque dépositaire auprès d'un tiers, ces dépôts se font sous la responsabilité de suivi et de supervision de la banque dépositaire, ce qui implique que le dépositaire doit savoir à tout moment de quelle façon les actifs du fonds d'investissement sont investis et où et comment ces actifs sont disponibles."
UBS et HSBC ont dû avoir quelques sueurs froides à la lecture de ce communiqué tranchant.
Je suis tombé sur un exemple d'OPCVM qui ne va pas arranger les affaires d'HSBC par exemple. La situation financière du Fonds Commun de Placement ModValor à fin novembre 2008 montre que le FCP est profilé prudent. La preuve qu'il est prudent, il détient fin novembre 2008 14,8% de Luxalpha American Select, OPC de droit luxembourgeois. Caractéristique de l'OPC ? Diversifié à l'international à dominante de taux. Sous-entendu lorsqu'on parle de produit de taux, sans risque.
Quant on sait que Luxalpha faisait du Madoff qui faisait (théoriquement) de l'arbitrage sur des actions et indices US, on croît rêver. Il faisait du 12% de rendement, mais façon Ponzi.
HSBC devra sûrement répondre de cela et de bien d'autres choses.
Bref, la boîte noire avait un joli paquet cadeau de couleur "sans risque", mais l'intérieur n'était pas reluisant : un schéma de Ponzi sauce Madoff.
Alors effectivement que les dépositaires rendent des comptes semble justifié, car il est trop facile d'empocher les commissions de toute sorte et de s'exonérer de toute responsabilité lorsque les choses tournent mal.
Sauf que cette problématique me fait curieusement penser à la Société Générale. Dans le rôle de Bernard Madoff qui a dissimulé les vraies opérations Jérôme Kerviel. Et dans le rôle du dépositaire du contrôle interne ? Le Président Directeur Général de la Société Générale au moment des faits, Daniel Bouton.
Les class actions en vigueur aux Etats-Unis n'apparaissent que plus pertinentes. D'ailleurs, pour avoir lu le détail de l'une d'entre elles, et comme je le faisais dans mon livre sur la fraude à la Société Générale (chapitre XI Le contrôle interne à la Société Générale), les avocats appuient leur exposé sur des extraits des documents de référence de la banque sur le contrôle interne, par exemple le rapport du Président sur le contrôle interne. Tout est sous contrôle, sauf que le contrôle interne a défailli !
De la même manière que la responsabilité du dépositaire des fonds Luxalpha et Thema International Funds, respectivement UBS et HSBC sont mis en cause gravement, les class actions devraient aboutir à ce que les dirigeants de la Société Générale soient gravement mis en cause par l'entremise de la défaillance du contrôle interne.
Et encore, en quoi UBS et HSBC auraient pu empêcher la fraude Madoff ? Sûrement plus difficilement que dans l'affaire de la Société Générale, alors qu'existaient plus de 90 alertes internes ainsi que des alertes externes critiques, en provenance d'Eurex notamment.
La Société Générale aurait donc tout intérêt à faire profil bas dans l'affaire Madoff, même si, et il convient de féliciter les équipes à l'origine de cette décision, la Société Générale est restée à l'écart des produits Madoff.
Jean de Belot défendait la Société Générale dans l'affaire Kerviel, il attaque UBS et HSBC dans l'affaire Madoff, dans une flagrante incohérence
Dans l'émission de BFM le 9-10 de Stéphane Soumier était à nouveau invité Jean de Belot, qui avait défendu la Société Générale dans l'affaire Kerviel. Jean de Belot Président d'Aria Partners, défend maintenant des investisseurs français qui ont perdu de l'argent en investissant dans les fonds Luxalpha et Thema International Funds; Jean de Belot met en cause la responsabilité des banques dépositaires, UBS et HSBC.
Stéphane Soumier pose la question "on peut pas évoquer un accident ? c'est pénal c'est criminel"
Jean de Belot réplique "mais attendez vous avez 2 solutions, où vous passez par un système dans lequel vous êtes sous régulation et c'est votre engagement, UBS c'est pas des gens qui ont commencé à faire de la banque hier matin ..".
La Société Générale non plus ce ne sont pas des gens qui ont commencé à faire de la banque hier matin.
Et dans le document de référence 2007 de la Société Générale, le rapport du Président sur le contrôle interne fait 10 pages. 10 pages dans lesquelles il n'est pas fait mention d'un problème fiabilité du contrôle interne de la banque.
Quelques extraits :
"Près de 2000 collaborateurs sont dédiés à la maîtrise et au contrôle permanent des risques."
"La Société Générale consacre des ressources très importantes à l'adaptation des moyens de gestion et de suivi des risques du Groupe. En particulier, les systèmes d'information sont continuellement adaptés aux évolutions des produits traités et des techniques de gestion du risque associés".
On a pu constater que tel n'était pas le cas au regard des chantiers de mise à niveau mis en place postérieurement à la fraude et supervisés par PWC.
La Société Générale, par son Président, s'engageait donc, en décrivant de manière aussi consensuelle le contrôle interne, sans en indiquer les faiblesses, à garantir que le contrôle interne était bien en place.
Or, il a largement défailli, comme mon livre l'a démontré, et comme de nombreux observateurs (journalistes, professionnels) l'ont affirmé également.
C'est marrant, ce conseiller de la Société Générale, Jean de Belot, ne mettait pas en cause la responsabilité de la Société Générale dans l'affaire Kerviel, se concentrant sur le trader, alors que le Président du Conseil d'administration de la banque était le garant du contrôle interne.
La question de l'honnêteté intellectuelle ne se pose-t-elle pas ?
13 janvier 2009
Madoff : Les vaines démarches de Harry Markopolos à la SEC
Revue du contenu de la plainte déposée fin 2005 par Harry Markopolos à la SEC : lien avec l'affaire Société Générale Kerviel et autres remarques
Dans un article du Wall Street Journal du 18 décembre 2008 intitulé "Madoff Misled SEC in 2006", traduction Madoff a balladé la SEC en 2006, on apprend comment un "whistleblower" ou dénonciateur, Harry Markopolos, a tenté d'expliquer à la Security and Exchange Commission que l'entreprise Madoff était une gigantesque fraude.
http://online.wsj.com/article/SB122956182184616625.html
29 "red flags" ou alertes sont ainsi mises en avant dans les 19 pages de son réquisitoire qu'il a rédigées fin 2005. Le titre est sans équivoque "The World's Largest Hedge Fund is a Fraud", le Hedge Fund le plus important au monde est une fraude.
http://online.wsj.com/documents/Madoff_SECdocs_20081217.pdf
Début 2006 la SEC ouvre une enquête qu'elle clôt fin 2007. Entre-temps, la SEC a bien trouvé des choses à redire sur l'entreprise Madoff et les fonds Fairfield : la nature de la stratégie Madoff n'était pas claire, rétention d'information sur certains comptes clients, absence d'information aux investisseurs dans Fairfield selon laquelle Madoff était le conseiller en investissement. Enfin Madoff n'a pas respecté l'obligation de s'enregistrer à la SEC alors qu'il avait bien plus que 15 clients.
Des violations pas suffisantes selon la SEC pour aller plus loin dans l'enquête.
http://online.wsj.com/documents/Madoff_2005SECdoc_20081217.pdf
Même si des démarches similaires sont vaines, il convient de féliciter Monsieur Markopolos pour la pertinence de son propos et sa persévérance. Il avait démarré ses échanges avec la SEC en 2000 et il ne s'était pas arrêté aux conclusions de la SEC de 2007 en remettant une couche en avril 2008 auprès du bureau de la SEC à Boston.
Dans un mail adressé à la SEC, il indique notamment qu'un investisseur s'est brutalement désengagé de Madoff car il s'était rendu compte que des transactions qui devaient avoir été effectuées sur son compte ne l'étaient pas.
http://online.wsj.com/documents/Madoff_AprilSECdoc_20081217.pdf
A la moindre alerte d'une telle sorte un investisseur ne devrait-il pas partir en courant ? Ou bien lorsqu'un écart non expliqué reste non apuré ? Ou bien lorsque des explications sont peu convaincantes, voire mensongères, voire de mauvaise foi ?
Cela rappelle un peu les nombreuses alertes internes ou externes (Eurex) qui ont été mis à la connaissance de nombreux salariés à haute responsabilité ou non à la Société Générale sans que les opérations dissimulées de manière répétée de plusieurs dizaines de milliards d'euros de Jérôme Kerviel dans l'affaire de la fraude à la Société Générale ne puissent être mises à jour.
Au pays des aveugles les borgnes sont rois.
La SEC avait alors auditionné Madoff et un assistant. Jérôme Kerviel également avait dû répondre au contrôle interne et aux questions d'Eurex.
Il semble facile d'embrouiller, à des dizaines de milliards d'euros ou de dollars près.
Quel a été le raisonnement de Markopols pour parvenir aux conclusions que nous connaissons fin 2008 ?
Harry Markopolos n'était pas un insider mais il travaillait pour la concurrence, concurrence qui se demandait comment Madoff faisait pour, mois après mois, annoncer des rendements en moyenne de 12% sans que les soubresauts du marché ne perturbe cette machine apparemment sans faille.
Dans une logique inversée, Markopolos est parti des résultats, et, en appliquant la stratégie d'investissement de Madoff (i.e des arbitrages sur des actions du S&P 100 et sur des options de l'index), en a conclu que l'entreprise Madoff ne pouvait être qu'une fraude.
Tous les paramètres étaient incohérents entre eux : taille supposée des actifs gérés par Madoff, nature des instruments financiers utilisés pour générer le rendement, rendements affichés, volumes échangés sur les marchés des instruments financiers concernés, business model (se rémunérer non pas par des commissions de gestion mais par des commissions sur les transactions effectués).
Cela me rappelle curieusement la démarche appliquée dans mon livre Fraude à la Société Générale ? Compléments d'enquête et qui a abouti à démontrer que la taille des engagements pris par Jérôme Kerviel en janvier 2008 n'était pas de 49 milliards d'euros mais de 52 milliards d'euros. A 3 milliards d'euros près, une broutille. Passons.
En moyenne Madoff offrait aux investisseurs 12% de rendement. Sauf qu'en milieu de chaîne se trouvent les fonds de fonds (Fairfield, Tremont, Access) qui eux se prennent théoriquement 1% de commission de gestion et 3 % de commission de performance (20% de 15 %, pour parvenir à 12%). Cela fait une moyenne théorique de 16 % de rendement à assurer mois après mois. Délirant au regard de la stratégie utilisée.
Accessoirement, Markopolos se dit qu'en fait Madoff emprunte à 16% puisqu'il fournit du 16% pour de l'argent qu'il reçoit.
Comment Madoff parviendrait-il à générer des commissions sur les seules transactions effectuées qui soient substantielles par rapport au 4 % qui rémunèrent les Fonds de fonds intermédiaires ?
Toutes les 29 alertes ne sont pas pertinentes, comme la 25 qui consiste à rappeler les liens entre Madoff et le NASDAQ puis d'affirmer que le NASDAQ n'a pas une bonne réputation en tant que régulateur de marché.
Néanmoins sans preuve, sans témoignage d'insider, il avait raison sur le fond.
Dans mon premier livre "Tsunami L'article sur l'ONG n'aura pas lieu", j'étais parvenu à démontrer, sans bouger de ma chaise, sans insider (sur ce point là en tout cas) à démontrer la forte présomption que l'ONG Planète Urgence avait menti sur la réalisation d'un projet en Indonésie, qu'elle annonçait royalement terminé au bout de 3 mois. Il n'en était rien.
Imaginez sur place. Imaginez ce que les collaborateurs de Bernard Madoff ne pouvaient ignorer.
Mais surtout, un peu de bon sens et quelques questions parfois pertinentes (parfois moins) peuvent permettre de mettre le doigt là où cela peut chauffer.
Dans l'affaire de la fraude à la Société Générale, n'oubliez pas que des zones d'ombre demeurent sans réponse, je pense notamment :
- à la problématique de qui a bénéficié des pertes générées par le débouclage fin janvier 2008 ? Avec l'existence d'ordres hors marché (OTC, qui font également partie du réquisitoire de Markopolos), quelles révélations embarrassantes pour les uns ou pour les autres pourraient surgir ?
- au graphe des appels de marge cumulés avec Fimat Francfort, qui montre qu'en juillet 2007 la baisse des marchés a eu autant d'impact à la baisse sur les appels de marge de la Société Générale toute seule qu'à la hausse sur ceux générés par les positions non autorisées de 30 milliards d'euros de Jérôme Kerviel ? Qui peut répondre à cette question ?
17 décembre 2008
Le point sur la fraude Madoff. Quelques points de comparaison avec l'affaire Société Générale Kerviel.
The Madoff Scandal. Some commun remarks with the Kerviel Société Générale Fraud. L'année 2008 avait démarré avec la découverte de la plus gigantesque perte due à des opérations de trading, 5 milliards d'euros. C'est l'affaire de la fraude à la Société Générale, ou encore affaire Kerviel. L'année 2008 se termine en bouquet final, avec la révélation de la plus gigantesque supercherie à l'investissement, dont le montant total, non encore connu, est avancé pour l'instant à 50 milliards de dollars. C'est l'affaire Bernard Madoff. La fraude Madoff On est très loin de savoir exactement ce qui s'est passé. Le mécanisme de la supercherie aurait consisté à faire croire aux investisseurs existants qu'un rendement mirifique (10, 12 % ?) pouvait leur être servi de mois en mois, mais ces gains fictifs semblaient provenir de l'apport de nouveaux investisseurs. 10 12% sont élevés mais pas tant que cela par rapport à l'évolution des marchés actions ces dernières années, avant la crise financière bien sûr. Ce qui avait éveillé la suspicion de certains investisseurs, c'était la régularité des performances positives du fonds Madoff mois après mois. Seulement 5 mois auraient affiché des pertes sur plus de 10 ans. Là encore pourtant, il est de coutume en gestion alternative d'expliquer que la performance de tels fonds est en valeur absolue, déconnectée des marchés financiers. Il s'agit d'exploiter des failles ici ou là pour en profiter le plus vite possible avant que tout le monde suive et que la faille disparaisse. Depuis combien de temps la fraude Madoff a perduré ? L'enquête le révèlera. Il est probable que la fraude n'ait pas eu lieu sur l'ensemble des années pendant lesquelles les investisseurs ont investi chez Madoff. Il est probable qu'à partir du moment où les rendements ont été insuffisants, Bernard Madoff ait pris cette mauvaise direction et ait tenté de dissimuler les véritables rendements afin de poursuivre son activité. C'est à ce moment là sans doute que le schéma de Ponzi a dû être mis en place : rémunérer les anciens investisseurs avec l'apport des nouveaux. Avec la crise financière et le retrait de nombreux épargnants, dont les fonds alternatifs notamment, la pyramide de Madoff s'est effondrée comme un château de cartes. Découverte de la fraude Ce sont des membres de sa famille qui auraient dénoncé la fraude de Bernard Madoff. Son frère Peter, son neveu Charles, sa nièce Shana et ses fils Mark et Andrew, qui travaillaient avec lui ne seraient pas au courant ? Le mercredi 10 décembre, Bernard Madoff aurait révélé à deux de ses managers que ses activités étaient en fait un schéma de Ponzi. Arrêté par le FBI le 11 décembre 2008 avant d'être libéré sous caution de 10 millions de dollars, Bernard Madoff a avoué être l'auteur d'une très importante escroquerie. Il risquerait une peine de prison allant jusqu'à 20 ans et une amende de 5 millions de dollars. Ampleur de la fraude Le montant de l'escroquerie a été annoncé initialement à 50 milliards de dollars, mais ce sont les enquêteurs qui vont inventorier les sommes réelles. Jour après jour, les investisseurs déclarent leurs expositions. Le 15 décembre, l'inventaire par l'agence Bloomberg atteignait déjà 24 milliards de dollars environ. Victimes de la fraude Ce que l'on sait, c'est que des investisseurs de tout poil, grandes fortunes, fondations, banques, fonds d'investissement, simples particuliers ont été bernés par Bernie Madoff. Quelques exemples : - Santander, 2,3 milliards d'euros, la banque espagnole avait été épargnée par la crise financière jusque là ; - Natixis, dans tous les bons coups, 450 millions d'euros ; - BNP Paribas, 350 millions d'euros, banque qui jusque là semblait relativement épargnée par la crise financière, qui du coup communique quelques jours après pour annoncer que son activité de Banque de Financement et d'Investissement a subi de lourdes pertes en octobre et en novembre 2008. Cela s'appelle le coup de la Générale au moment de la découverte de l'affaire Kerviel avec l'annonce de pertes dans les subprimes. - AXA, 100 millions d'euros dans les fonds en euros d'assurance vie, qui sont censés être sans risque, mais qui néanmoins comportent une partie actions et immobilier, bien qu'inférieure aux produits de taux sans risque. - fonds de fonds Fairfield Greenwich, 7,5 milliards de dollars, Tremont Capital Management, 3,3 milliards de dollars. Et pour le bling-bling : - Palm Beach Country Club ; - Sterling Equities, société d'investissement propriétaire de l'équipe de baseball des New York Mets ; - fondation du Prix Nobel de la Paix Elie Wiesel, fondation du cinéaste Steven Spielberg. Des autorités de régulation dépassées ou bienveillantes ? Malgré des signaux qui auraient pu constituer des alertes (certains professionnels les avaient bien interprétés et étaient restés à l'écart), comme la taille insuffisante des commissaires aux comptes par rapport aux sommes gérées, par le peu de communication financière (effet boîte noire, très marquée dans la gestion alternative et les hedge funds d'ailleurs), Bernard Madoff semble avoir su surfer sur la confiance qu'il inspirait et sur ses affinités à la SEC pour berner son monde. La SEC aurait mené 3 enquêtes en 8 ans sans rien révéler. La structure BMIS Bernard Madoff Investment Securities n'aurait plus été enregistrée depuis septembre 2006 à la SEC. Le commissaire aux comptes de Madoff, le cabinet Friehling & Horowitz aurait 3 employés seulement. Le 17 décembre, la SEC a ouvert une enquête interne après les premières constatations troublantes, selon les déclarations de Christopher Cox, Président de la SEC. La SEC aurait eu vent d'allégations crédibles au sujet de ses activités il y a des années. Recouvrement des avoirs Lee Richards, du cabinet Richards, Kibbe & Orbe, a été désigné administrateur judiciaire de BMIS. Il semble pour l'instant que le recouvrement des investissements soit très compromis. Problématique de la confiance - Madoff SG La confiance. Celle qui aveugle l'investisseur qui veut croire à ses bénéfices. Sauf le jour où il s'aperçoit qu'il perd. Et là il recouvre la vue. Bernard Madoff avait pignon sur rue et était un grand philantrope. Ancien Président du Nasdaq en 1990 et 1991. La fraude à la Société Générale ? Cette même confiance prônée par les dirigeants de la banque pour que l'opérationnel prime sur les contrôles. Cette même confiance qui fait que même lorsque des écarts sont mis en évidence par les système de contrôle, qui fait que même lorsque les réponses aux questions posées ne permettent pas de lever définitivement l'alerte, permet à un trader de dissimuler des opérations non-autorisées des mois durant. Trop de latitude laissée à un investisseur dont on ne voit qu'une boîte noire. Trop de latitude laissée à des opérationnels qui peuvent manipuler un système de saisies de données avec excès. Problématique de la complicité ou de la connaissance des faits par des tiers - Madoff SG Bernard Madoff a affirmé qu'il avait monté la pyramide à lui tout seul. Les bureaux Madoff sont situés sur la 3rd Avenue, au Lipstick Building, sur 3 étages. Le 17 ème étage, là où ses activités frauduleuses ont prospéré, a été mis sous scellé par la justice. Des membres de sa famille qui travaillent dans les même étages que lui ne seraient pas au courant. Comment est-ce possible ? Dans le scandale Madoff, comment croire que les commissaires aux comptes (même avec une structure de 3 personnes) ne puissent être avisés de la supercherie en cours depuis des années ? Dans l'affaire de la Société Générale, la connaissance des faits par des tiers avant leur découverte n'est pas encore clairement établie. Les supérieurs hiérarchiques directs ne seraient pas au courant, malgré les états de trésorerie de fin décembre qui démontrent une position favorable de plus d'1 milliard d'euros et malgré les nombreuses alertes internes et externes, notamment en provenance d'Eurex, la chambre de compensation allemande principalement concernée par les opérations non-autorisées sur les futures. Un état mensuel de situation du mois de novembre 2008 d'un client Madoff publié sur internet Bernard Madoff ne produisait pas lui-même les états justificatifs de situation de ses clients, des informaticiens, des gestionnaires, des comptables travaillaient pour lui. Voir à ce sujet http://dealbook.blogs.nytimes.com/2008/12/15/a-look-at-madoffs-trading-records/#comment-421006, article dans lequel l'auteur, Zachery Kouwe, évoque les états de situation du mois de novembre 2008 d'un client de Madoff qui bien sûr a tenu à rester anonyme. Le patrimoine investi dans Madoff par cet investisseur s'élève autour de 1,8 millions de dollars. Si j'ai bien compris ces documents, au mois de novembre, alors que les marchés sont tourmentés, Ces états intéressants montrent qu'au mois de novembre 2008, Madoff a vendu pour 1,7 millions d'euros de Bons du Trésor US pour acheter 1,7 millions d'euros en actions US. Si j'avais reçu un tel document j'aurais bondi de ma chaise bien entendu. Très probablement les actifs listés dans ces états sont fictifs, sinon les investisseurs pourraient récupérer une partie de leurs avoirs, ce qui ne semble pas être le cas pour le moment. Dans un article du 16 décembre 2008, http://news.yahoo.com/s/ap/20081216/ap_on_bi_ge/madoff_scandal_records, des faux ont été découverts permettant de cacher la situation réelle des investisseurs. Ce qui est surprenant, c'est que mettre en place des faux pour des milliers d'investisseurs, cela suppose des moyens, une organisation sans faille. Comme relevé sur les états de novembre 2008 ci-dessus, rien ne doit prêter à suspicion. Il faut que le faux apparaisse crédible. Quant on sait que certains fonds avaient pour des milliards de dollars d'exposition chez Madoff, on se pose la question de la qualité du contrôle de tels investissements et du contrôle de la réalité des fonds. La défaillance des contrôles internes a été largement mis en cause dans la fraude à la Société Générale. Le monde de la finance a autant de mal a contrôler en interne qu'en externe.